假冒注册商标和生产销售伪劣产品罪，销售假冒伪劣商标商品罪？

作者：何国铭律师（专于商标犯罪与商业秘密犯罪研究及辩护）

对涉玩具类的商标犯罪案件，如何寻找有效辩护要点？此类案件争论最大的往往是如何认定涉案金额，笔者以亲办案件刘某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案为例，谈谈其中的几个常见辩点，希望能对同行处理同类案件有所帮助。

辩点一，涉案店铺中的大部分商品与**品牌无关，侵权玩具的涉案金额较低。若直接调取涉案店铺的后台数据，其已经包括了与**品牌企业无关的商品项目之金额，显然，对于这一部分金额是要剔除的，本案应仅计算与**品牌相关的玩具，与**品牌无关的不能视为侵权产品。

经了解，刘某经营的店铺所销售的商品并非全部都与**品牌相关，其中存在大部分是有合法授权的商品，这部分商品与**品牌玩具无关，与本案无关，其并非为侵权商品，其销售金额应予剔除。调取后台数据，能够清楚看出，店铺所销售商品的名称中均未提及“**品牌”相关字眼，店铺商品中均未以“**品牌玩具”命名，且刘某等人在售货时，也未向观众提及过商品来源于“**品牌”，或是“**品牌”同款玩具等，而是以动物名称对玩具命名，且店铺对商品的简介中及图片描述中也未提及任何与**品牌的任何字眼及相关的信息，未误导观众该商品与**品牌牵连任何关系。

这些玩具绝大多数都是正规厂家正常的正品，与**品牌公司无关，也未贴附**品牌的注册商标，对外宣传上也无攀附**品牌的品牌，对此，此部分商品并不属于侵权产品，与本案没有关联性，依法应当予以扣除其销售金额。

辩点二，在上述刘某所销售与**品牌相关的玩具中，存在大量无标的商品。在侦查人员扣押的**玩具，均未见任何**品牌相关的注册商标，在侦查人员扣押的**玩具中，大部分玩具亦系无标商品，该玩具仅是与**品牌相关玩具外观近似。对此，通过审查在案所扣押的玩具即能查证上述事实。

另外，因涉案玩具无标签，部分消费者在购买玩具后在评论栏对无标签的问题作了负面评价，由此也足以证实刘某所销售的部分玩具仅是外观与**品牌玩具相似，但商品未贴标。一直以来，刘某对外出售涉案玩具，仅是将该玩具当做普通玩具来出售，从未向销售者表示涉案玩具是**品牌款式玩具，在网络平台商品图片展示及文字介绍上也均未提及有任何“**品牌”的字眼。故无论是对外介绍，还是对内称呼，均以玩具外形来命名。因此，刘某所出售的绝大多数玩具均是未贴附“**品牌”注册商标的商品，其仅是将涉案玩具当做普通玩具对外出售。基于商品上未张贴**品牌商标，自然也是不能够视为销售假冒注册商标的商品，至于商品的外观相似，仅能作为民事侵权来处理。

辩点三，在刘某所出售的**品牌玩具中，部分是具有合法来源的正品。经了解，到刘某所出售的**品牌玩具之货源有多个，除了涉案已查获的工厂，还包括**工厂。刘某在**会展认识了**工厂的员工，对方向刘某出示**品牌公司的书面授权，证实其工厂所生产销售的是经合法授权的正品，**工厂为证实其商品来源合法，还复印一份书面授权给予刘某。刘某基于相信**公司有正规授权才进货，关于这部分进货数额，办案人员可到**公司调取发票、发货单等书证，也可从刘某手机中调取与**工厂的员工的聊天记录，以查证其从**市场处所购入商品金额。毋庸置疑，对于获得正品授权的商品是不能够认定为侵权商品的，对于从**工厂购入后在店铺内销售的商品金额应当予以剔除。

辩点四，涉案店铺在**年间大量刷单，基于刷单而形成的虚假交易金额应当剔除在销售金额以外。刘某开设涉案店铺之前，其在网络公司工作，在此期间也认识专门从事刷单业务的人员。刘某在开设店铺后，因为店铺刚设立，并没有人流与流量，为了提高店铺的热度与排名，便聘请他人刷单，提高在线人数与交易量。基于刷单所形成的交易金额，系未实际发生的虚假交易，对于该部分金额是要剔除在涉案销售总金额之外。

辩点五，在刘某所销售的与**品牌相关的商品中，部分是**品牌从未生产过的商品，即市面上无所谓的正品。在刘某所销售的与**品牌相关商品中，还存在部分是**品牌企业公司未生产的商品种类，例如**等等，这些商品尽管刘某有出售，但**品牌企业公司并未生产，故市场上不存在所谓的正品，刘某销售上述款式商品也不能说给正品造成混淆，也不能说侵占了**品牌企业公司的市场份额。此外，刑法对假冒注册商标罪的罪状描述为“在同一种商品上使用同一商标”。因此，在判断商品是否相同上，往往需要比较正品与冒牌产品的，但本案基于**品牌并未生产同款商品，自然是不符合这里的“同一种商品”之要义，在客观上，也未对正品造成混淆，而商标侵权的内在法理逻辑就是“混淆理论”，让消费者对正品产生混淆。

此问题涉及到无实际被假冒对象的生产销售假冒注册商标商品行为，能否被认定构成销售假冒注册商标的商品罪，我国的理论界早有探讨。在司法实践中，亦早有无罪判决的实证案例。例如薛某销售格力浴霸涉嫌商标犯罪一案，公诉机关认为薛某明知邱某生产的“格力”浴霸为假冒注册商标的商品的情况下，仍然从邱某处购买大量的“格力”浴霸对外出售，销售金额达250万元，后薛某与邱某均被抓获。

法院经过审查后认为，注册商标“格力”所核定范围的确包括浴霸，但珠海格力集团公司从未生产过任何的浴霸产品。由于只有商标权利人生产或许可他人使用商标生产了商品，才能与其他人所生产的商品进行比较，从而判断其是否为同一种商品上使用了同一商标，因格力集团公司未生产浴霸，故不存在同一种商品的认定。因此，邱某的生产“格力”浴霸不能认定为假冒注册商标的行为，薛某销售邱某贴牌的“格力”浴霸也不能被认定构成销售假冒注册商标的商品罪，最终邱某及薛某均无罪释放。

因此，在刘某所销售的与**品牌相关的商品中，因部分商品种类是**品牌企业无实际生产的，对于销售该部分商品的行为属于《商标法》理论中的“商标淡化”行为，非销售假冒注册商标的商品罪之“商标混淆”行为，对该部分销售金额应当予以剔除。

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假冒注册商标和生产销售伪劣产品罪，销售假冒伪劣商标商品罪？

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